这个特性可以追溯到阿奎那善的确定性观念，理念总是借助经验而显影，拉德布鲁赫哲学中亦有理念的材料相对确定性主张，立法者可以通过对法律材料进行科学分析与加工，而相对呈现理念，如同艺术品的美借助艺术家的材料而实现。
这不仅有损个案正义，而且减损了刘广明案最高法裁定的开拓性意义，甚至可能影响到保护规范理论在我国当下的可接受性。[1] 主观公权利、反射性利益、保护规范理论等概念对于我国而言，尚未被熟知。
长期以来部分学说所容认的、司法实践中秘而不宣式的司法裁量，非该文本意。（一）国家的主观公权利为何缺席？ 鲍尔将国家的主观公权利受压制的原因归于学说：即使在今天，国家主观权利的基石还是没有完全丧失。因为其对保护规范理论的应用已经是一种滥用。[21]参见山本隆司：『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年89頁。[12]参见安念潤司：「取消訴訟における原告適格の構造（三）」，国家学会雑誌98巻11=12号（1985年）86頁。
行政是一种自行形成的国家意志，并不只是服务于法律，而是能自行从不同程度优势地位出发决定什么是正确的（强调符本文）。鲍尔情绪饱满地指出：在合宪性秩序之下，个体的自足独立和自我人格都不是由国家‘赋予和创设的。然而，如果主席团或者全国人大常委会与某些地方人大常委会一样，利用本条否决逮捕或者刑事审判的申请，充当某些有严重罪行的代表的保护伞，应如何处理？就这种情形而言，显然宪法规范照其字面涵义本来无需补充即可适用，即承认否决申请的决定的效力。
这是因为，一方面所有的国家机关在其权限范围内都有填补漏洞和续造法律的义务。最后，五届全国人大五次会议已专门通过决议恢复《义勇军进行曲》原来的歌词，并进一步决定《义勇军进行曲》为中华人民共和国正式国歌，这本身也具有拨乱反正的重要意义，如果纳入宪法草案中加以处理，似乎也难以凸显其本身的意义。故本文拟从宪法漏洞的确定及其难点、宪法漏洞的填补方法及其界限对宪法漏洞理论作初步的研究。于此，若赋予适宪者以填补这一意义上的宪法漏洞的权力，则无异于将适宪者之置于制宪者的地位，宪法漏洞的确定或将变得十分主观和恣意，而这不止可能抵触民主原则，更为重要的是，无序的宪法漏洞填补会使得宪法体系变得日益碎片化，甚至危及以宪法为基础而构建起来的法秩序本身。
[xxix] Vgl.Karl Engisch,Einführung in das juristische Denken,10.Aufl.,Kohlhammer,2005,S.178f． [xxx] Vgl.Hans-Martin Pawlowski,Methodenlehre für Juristen:Theorie der Norm und des Gesetzes,3.Aufl.,C.F.Müller,1999,S.208,Rn.454a． [xxxi]参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第171页。最后，从概念发展史看，法律漏洞理论的产生和发展具有一定偶然性，在相当程度上应当归因于国家出现的问题。
此外，现行我国《宪法》第49条第2款夫妻双方有实行计划生育的义务，在现行宪法生效之前乃至之后相当长的一段时间内，我国婚姻家庭观念都相对保守，然而，随着社会、经济及政治的发展，女性受教育水平大幅提高，经济日益独立，传统的婚姻家庭观念受到巨大的冲击。另就我国《宪法》第79条第2款关于国家主席和副主席资格的规定而言，乍看并无问题，然而，细思之，所谓中华人民共和国公民既可能是因出生取得中国籍的自然人，也可能是因为归化而取得中国籍的自然人。作者简介：柳建龙，法学博士，中国社会科学院大学法学院副教授。[xxxiii]在这种情形下，对基于一般理解而产生的宪法漏洞，毋宁通过宪法解释予以填补是比较简便且具有可操作性的办法。
第二，宪法惯例的拘束力源于现实规范力。而且，工厂、企业是相互有牵连的，电厂一罢工，许多工人就不能生产。这本质上是合二为一的问题。[xliv]一般而言，宪法惯例应当具有如下三个特点：第一，宪法惯例有规范力，不过，其发展与法律条文反其道而行。
值得注意的是，两者涉及的只是一般情形。需要特别指出的是，虽然在实务中宪法漏洞填补方法的选择可能具有很大偶然性，尤其是宪法惯例的形成更是事实性的而非有目的的创造，为此，并无特定的优先性顺序可循。
反之，则很可能选择无视宪法，也就无所谓宪法漏洞了。[xli]就最高人民法院和最高人民检察院是否应向全国人大及其常委会报告工作而言，相对于我国1954年《宪法》、我国1975年《宪法》及我国1978年《宪法》之明确规定全国人大常委会向全国人大负责并报告工作，国务院、最高人民法院以及最高人民检察院向全国人大及其常委会报告工作，[xlii]我国1982年《宪法》只规定全国人大常委会向全国人大负责并报告工作，国务院向全国人大及其常委会负责并报告工作，对最高人民法院和最高人民检察院是否应向全国人大及其常委会报告工作则未予以置喙，于此而言，结合现行我国《宪法》第3条第3款进行考虑，应当认为存在宪法漏洞。
就此而言，即便是宪法修改也不得克减该核心内容或者本质内容。相对而言，宪法漏洞规制实质上是与主权的归属或者国家性质关联更为密切的问题，故而早在欧陆国家引入君主立宪制初期，就成为各方争夺政治话语权的工具。……，可以对此处的法律作扩大解释，使之涵盖宪法。[xlvii]于此而言，其旨在以宪法修正案的方式将已经形成的宪法习惯固定下来。只是频繁以制定法律的形式填补宪法漏洞，有可能矮化甚至掏空宪法规范内涵，故应予以严格限制。以总理辞职和死亡为例，我国1982年《宪法》规定总理由国家主席根据全国人大的决定予以任免，其中涉及总理的任命、罢免几种情形，对辞职和死亡未予置喙。
[xviii]于此，可以将宪法体系的一致性和无矛盾性作为判断是否存在宪法漏洞的标准，在实定法规范的基础上或者关联性上理解和把握宪法漏洞问题。然而，若部分委员就赦免本人或者其近亲属的罪行达成协议，并通过全国人大常委会作成该特赦决定，那么或许有必要追问，这种决定是否有效。
以宪法修改为例，与我国1954年《宪法》和我国1982年《宪法》相比，我国1975年《宪法》第17条和我国1978年《宪法》第22条只规定宪法由全国人大修改，对表决票数均未作要求，或许可以说存在漏洞。其次，宪法漏洞的填补，应当根据漏洞的类型不同而选择适当的方法予以填补。
关键词: 宪法漏洞 开放性 宪法解释 基本权利本质内容 一、问题的提出 任何法律都有漏洞，宪法也不例外。不过，这似乎也可以经由解释我国现行《宪法》第61条第1款前半段全国人民代表大会会议每年举行一次，由全国人民代表大会常务委员会召集而获得答案。
[xlix]参见前注(16)，康拉德·黑塞书，第53页。[xxi]参见上注，齐佩利乌斯书，第92-93页。[xiv]因此可以说，宪法漏洞（Verfassungslücke,constitutional lacunae）是指宪法规范的不圆满性，即欠缺宪法规范以调整某些具有重要宪法意义的问题的法律状态。是否可以将人民检察院批准或者从宪法中删去呢？固然有人可能主张，对宪法规范中语词的解释不应当使得其他语词变得可有可无，是一条根本性的解释准则，[liii]应当确保宪法规范中每个词乃至标点符号都有其意义。
只有存在漏洞，才承认适宪者有宪法续造的权限，[iii]并且它要求适宪者在填补宪法漏洞时必须遵循一定的方法，并恪守宪法实务和理论所设定的界限，宪法续造才具有正当性，因此宪法漏洞也构成了续造宪法的权力的限制。（四）基本权利本质内容 基本权利，尤其是人性尊严，作为最高的法价值，是制宪权主张自身存在的基本前提，是拘束制宪权活动的内在制约原理，是宪法存在的基础。
于此，可以将圆满性替换成合计划性或者目的性，从而以宪法本身的观点和规整意向、藉此追求的目的以及制宪者的计划为标准去判断系争问题是否构成宪法漏洞。其次，更重要的是，有的学者将法律解释视为制定法漏洞的下位概念，因为只有语义存疑或者不圆满之时需要解释，语义清晰、圆满也就无需解释。
然而，从其操作难易程度和成本的角度看，或应优先考虑采取宪法解释。正如魏德士和费雪指出的，并非制定法所有的沉默都可以被视为漏洞。
有鉴于此，可能有人会认为，2018年修宪未能赋予监察委员会为国家安全或者追查刑事犯罪的需要而依法检查通信的权力构成宪法漏洞，这主要基于如下考虑：一则，监察委员会负有追查职务犯罪的职责，检查通信是重要调查手段之一。恰如有学者所指出的：民主国家既系以人民为主而要求国家统治权限的行使，则民主政治当以获得多数的支持为基础，即政府统治的正当性应来自于多数人的支持。具体而言，可以区分如下几种情形加以处理。[xlii]根据我国1975年《宪法》，人民检察院被废除，检察机关的职权由各级公安机关行使（第25条），因此，应由国务院就检察机关的职权的行使向全国人大及其常委会负责并报告工作。
中央军事委员会尽管并非虚位，但所涉事项关涉国家安全和军事秘密，且部分事项可以通过国务院（国防部）向全国人大报告，故有免除报告的必要性，对此显然不能认为其存在宪法漏洞。[xxxix]同上注，许崇德书，第383页。
[xlviii]只有在宪法解释无法填补漏洞时，才有必要进一步考虑制定法律或者修改宪法。（一）宪法解释 卡尔·恩吉斯（Karl Engisch）认为，只要通过解释能够解决法律问题，那么，就不能认为法律存在漏洞。
在宪法领域同样不乏法典化思想的倡导者，他们试图尝试尽可能全面地将宪法秩序汇编于一部宪法典之中，并通过宪法概念的演绎，建立一个无漏洞、无矛盾的体系。2．目的论的扩张 对于某些真正的漏洞或者开放的漏洞可以适用扩张解释予以解决，具体而言，如果宪法就特定类型事件欠缺依其目的本应包含的适用规则，系由于规范的文义过窄所造成的。
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